Kundenakquise: Ist Direktwerbung nach der DSGVO noch erlaubt?

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Die DSGVO regelt den Umgang mit persönlichen Daten. Dass davon auch die Bereiche „Kundenakquise“ und „Direktwerbung“ betroffen sind, ist vielen Werbetreibenden aber nicht bekannt. Ist Direktwerbung nach den Einschränkungen des Gesetzgebers durch die DSGVO überhaupt noch erlaubt? Wie kann man trotz Datenschutz noch Neukundengewinnung betreiben? Gibt es dabei einen Unterschied zwischen Privatpersonen und Unternehmen? Wie sind die Regelungen bei telefonischer und schriftlicher Akquise? Wir zeigen, welche Rechte und Pflichten Sie haben, was Sie beim Kontaktieren potenzieller Kunden beachten müssen und ob sich durch die neue ePrivacy-Verordnung im Jahr 2019 etwas ändert.

 

 

Inhaltsverzeichnis

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  1. Was ist Direktwerbung?
  2. Datenschutz und Werbung: Verdrängt die DSGVO andere Gesetze?
  3. Werbung: Wann reicht eine Interessenabwägung aus?
  4. Wann ist eine Einwilligung entbehrlich?
  5. Was ist bei der Kundenakquise am Telefon zu beachten?
  6. Checkliste: So geht datenschutzkonforme Kundenakquise

1. Was ist Direktwerbung?

Unter Direktwerbung versteht man das Werben neuer Kunden über eine direkte Kontaktaufnahme. Sie umfasst sämtliche Kommunikationswege, beispielsweise Werbe-E-Mails, Telefonanrufe, Warenproben, Prospekte und Kataloge. Die häufigste Form der Direktwerbung ist das „Direct Mailing“. Das Unternehmen sammelt dabei im Internet Postadressen und stellt schriftlich Werbung zu. Werbe-E-Mails und Telefonanrufe sind vorteilhaft, da die Kommunikation individuell gestaltet ist. Der Werbende spricht seine Zielgruppen ohne große Streuverluste an und profitiert von einer hohen Erfolgsquote.

Manche Unternehmen akquirieren neue Kunden durch sogenannte „Cold Calls“. Sie kontaktieren also potenzielle Kunden, die nicht in die Kontaktaufnahme einwilligten. Andere Unternehmen sprechen Bestandskunden an oder versuchen Kunden nach einer Kündigung zurückzugewinnen. Es gibt in allen Bereichen der Akquise zunehmend datenschutzrechtliche Probleme. Ob E-Mail-Marketing, Telefonanrufe oder Direct Mailing: Die datenschutzrechtlichen Vorschriften sind überwiegend dieselben.

2. Datenschutz und Werbung: Verdrängt die DSGVO andere Gesetze?

Die folgenden Gesetze regulieren direkte Werbemaßnahmen wie Telefon- und E-Mail-Werbung:

  • Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
  • Bürgerliches Gesetzbuch (BGB)
  • Telekommunikationsgesetz (TKG)
  • Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)
  • Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)

Die ePrivacy-Verordnung erscheint im Laufe des Jahres 2019 und stellt wohl konkrete Regeln für elektronische Werbung auf. Hier bleibt abzuwarten, inwieweit Opt-In-Lösungen für werbliche Ansprachen möglich sein werden. Die Datenschutz-Grundverordnung hat das rechtliche Umfeld für die Neukundenakquise jedenfalls schon jetzt geändert.

Die Datenschutzkonferenz (DSK) ist eine unabhängige Datenschutzbehörde des Bundes und der Länder. Sie bietet erste Orientierungshilfen, wie die DSGVO ihrer Einschätzung nach umzusetzen ist. Die DSK äußerte sich bereits im Jahr 2017 in einem Kurzpapier zur Verarbeitung personenbezogener Daten für Werbezwecke.
Die DSK betont, dass sich die Zulässigkeit von Werbung zukünftig an der DSGVO orientiert. Die DSGVO verdrängt das BDSG hier. Direktwerbung ist nur noch möglich, wenn der Werbeempfänger einwilligt oder eine Interessenabwägung nach Art. 6 I lit. f DSGVO positiv ausfällt.

3. Wozu sind Sie konkret verpflichtet?

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Die DSGVO ist für den Verbraucher ein Segen, für den Unternehmer jedoch ein Fluch. Dieser möchte seine Produkte „an den Mann bringen“ und versuchen, möglichst viel Neukundengewinnung zu betreiben. Bei der Neukundenakquise gilt die Faustregel: Mit Einwilligung ist fast alles möglich – ohne nur wenig.

Die DSK zieht für eine Interessenabwägung den Erwägungsgrund 47 der DSGVO heran: „Die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung kann durch die berechtigten Interessen eines Verantwortlichen, auch eines Verantwortlichen, dem die personenbezogenen Daten offengelegt werden dürfen, oder eines Dritten begründet sein, sofern die Interessen oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person nicht überwiegen; dabei sind die vernünftigen Erwartungen der betroffenen Personen, die auf ihrer Beziehung zu dem Verantwortlichen beruhen, zu berücksichtigen.“

Erwägungsgrund 47 DSGVO führt weiter aus:

„Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.“

Hier ist der folgende Ansatz interessant: Viele Unternehmen gehen ohnehin davon aus, dass Sie ihre Daten für Werbezwecke verwenden. Deshalb ist Direktwerbung in vielen Situationen problemlos möglich. Ob sie im Einzelfall rechtlich erlaubt ist, klären Sie am besten durch einen Rechtsanwalt. Sie gehen lieber auf Nummer sicher? Dann bitten Sie das Unternehmen darum, dass es in die Werbemaßnahme einwilligt.

Die DSK führt in ihrem Kurzpapier aus, dass Sie eine Einwilligung benötigen, wenn Sie besondere Kategorien personenbezogener Daten nach Art. 9 DSGVO verarbeiten möchten. Bei Privatpersonen gilt auch weiterhin § 7 UWG: Hiernach erfordert SMS-, E-Mail-, Fax- und Telefonwerbung bei Verbrauchern eine ausdrückliche Einwilligung. Der § 7 III UWG stellt aber Ausnahmeregelungen auf. Ob diese anwendbar sind, kann ein Rechtsanwalt prüfen.

Der Erwägungsgrund 171 der DSGVO betont, dass alte Werbeeinwilligungen fortgelten. Diese müssen dann aber den Anforderungen der DSGVO entsprechen und sind gegebenenfalls anzupassen.

Art. 7 IV DSGVO stellt ein Kopplungsverbot auf: Macht der Unternehmer einen Vertragsschluss von einer Einwilligung abhängig, ist diese unwirksam. Die DSK verdeutlicht in ihrem Kurzpapier, dass es bei Direktwerbung im Rahmen der DSGVO auf eine Einwilligung oder eine Interessenabwägung ankommt. Zukünftig veröffentlicht wohl auch der Europäische Datenschutzausschuss diesbezügliche Hinweise.

4. Wann ist eine Einwilligung entbehrlich?

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Sie werben bei einem Bestandskunden für Ihre Produkte oder Dienstleistungen? Dann willigte der Kunde hoffentlich ein. Ohne Einwilligung geht in Sachen Direktwerbung im Grunde gar nichts mehr. Bei Bestandskunden sieht es aber etwas anders aus. Hier darf ein Unternehmen ähnliche Waren oder Dienstleistungen anbieten, ohne dass dafür eine separate Einwilligung erforderlich ist. Dieser Meinung war auch das Oberlandesgericht München, das im Jahr 2018 ein dahingehendes Urteil fällte.

Der Rechtsstreit befasste sich mit der Klage eines Kunden, der eine kostenlose Mitgliedschaft bei einer Partnerbörse abschloss. Der Partnervermittler kontaktierte den Kunden per E-Mail und ermunterte ihn, auch die kostenpflichtigen Leistungen zu nutzen. Der Kunde willigte zuvor nicht in die Werbemaßnahmen ein.

Das Oberlandesgericht München stellte hier auf die DSGVO ab, die seit dem 25. Mai 2018 anwendbar ist. Solange keine explizite Einwilligung vorliegt, ist auf die Interessenabwägung nach Art. 6 I lit. f DSGVO abzustellen. Außerdem greift hier die Ausnahmeregelung nach § 7 III Nr. 1 UWG. Danach ist E-Mail-Werbung erlaubt, wenn „ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat“.

Das Gericht führte hier folgendes aus: „Bei einer bestehenden Kundenbeziehung ist es vertretbar, die Nutzung elektronischer Kontaktinformationen zuzulassen, um ähnliche Produkte oder Dienstleistungen anzubieten.“

Die Gerichte legen diese Ausnahmeregelung sehr streng aus. Deshalb sollten Sie sich als Unternehmer nicht darauf verlassen. Kontaktieren Sie im Zweifelsfall einen Rechtsanwalt, um den Sachverhalt eindeutig aufzuklären.

5. Was ist bei der Kundenakquise am Telefon zu beachten?

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Sie betreiben Telefonakquise? Bei Telefonanrufen gelten besondere Regelungen. Bei Werbeanrufen dürfen Sie die Rufnummernanzeige nicht unterdrücken. Ansonsten drohen Strafen, beispielsweise ein Bußgeld von bis zu 10.000 Euro, §§ 102 II, 149 TKG. Kontaktieren Sie einen Verbraucher (also eine Privatperson und kein Unternehmen), ist eine ausdrückliche vorherige Einwilligung erforderlich, § 7 II Nr.2 UWG. Eine spätere Genehmigung reicht nicht aus, da Ihr Anruf an sich stört.

  • Einwilligung: Die Gegenseite willigt vor einem Geschehen ein.
  • Genehmigung: Die Gegenseite willigt nachträglich in ein Geschehen ein.
  • Zustimmung: Zustimmung ist der Oberbegriff für Einwilligung und Genehmigung.

Holen Sie eine „versteckte“ Einwilligung über Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein, ist diese unwirksam. Im E-Mail-Marketing holen Sie Einwilligungen über das Double-Opt-In-Verfahren ein. Dieses Verfahren dürfen Sie bei Telefonwerbung aber nicht nutzen. Denn die Double-Opt-In-Methode stellt nicht sicher, dass die Inhaber von E-Mail-Adresse und Telefonnummer identisch sind. Hier kann Ihnen ein Betrüger eine fremde Telefonnummer „unterjubeln“.

Bei Telefonwerbung ist bei Privatpersonen ohne ausdrückliche Einwilligung überhaupt nichts mehr möglich. Hier drohen bei einer Zuwiderhandlung Strafen wie ein Bußgeld von bis zu 300.000 Euro. Rufen Sie Gewerbetreibende an, ist aber lediglich deren mutmaßliche Zustimmung erforderlich. Davon ist erfahrungsgemäß auszugehen. Überlegen Sie sich, wie Sie die Mitarbeiter im Vertrieb schulen, um Rechtsverletzungen auszuschließen.

6. Checkliste

Sie möchten Kundenakquise betreiben? Dann bedenken Sie die folgenden Besonderheiten:

  • Privatperson: Bei SMS-, E-Mail-, Fax- und Telefonwerbung ist weiterhin eine Einwilligung notwendig.
  • Unternehmen: Hier reicht ein „berechtigtes Interesse“ nach Art. 6 I lit. f DSGVO.
  • E-Mail-Marketing: Holen Sie eine Einwilligung über das Double-Opt-In-Verfahren ein.
  • Telefonwerbung: Hier reicht eine mutmaßliche Einwilligung aus. Bei Privatpersonen ist aber weiterhin eine ausdrückliche Einwilligung notwendig.

Der § 7 III UWG stellt Ausnahmen von der Einwilligungspflicht. Liegt beispielsweise eine Einwilligung für ein bestimmtes Produkt vor, dürfen Sie auch ähnliche Produkte bewerben.

Die 8 wichtigsten Fragen zu Direktwerbung und DSGVO

  1. Ist Kaltakquise verboten?

Eine kalte Kundenakquise ist in bestimmten Situationen erlaubt. Sie brauchen nach der DSGVO und dem UWG allerdings eine ausdrückliche Einwilligung der angerufenen Personen. Ansonsten ist Telefonakquise verboten. Bei einem Unternehmen reicht eine mutmaßliche Einwilligung aus.

2. Brauche ich immer eine Einwilligung?

Nein, in bestimmten Situationen benötigen Sie für eine Kundenakquise nach der DSGVO keine Einwilligung. Die Ausnahmen sind in § 7 III UWG einsehbar. Die Gerichte legen sie aber sehr streng aus. Gleiches gilt für das „berechtigte Interesse“ nach Art. 6 I lit. f DSGVO.

  3. Gibt es Unterschiede bezüglich Werbe-E-Mails und Telefonwerbung?

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Werbung sind im Grunde bei jeder Werbeform gleich. Bei Telefonwerbung ist es Ihnen untersagt, die Einwilligung des Angerufenen per Double-Opt-In-Verfahren einzuholen. Es ist hier nicht möglich zu verifizieren, ob der Absender der E-Mail tatsächlich der Inhaber der Telefonnummer ist.

  4. Ändert die ePrivacy-Verordnung etwas?

Die ePrivacy-Verordnung erscheint voraussichtlich noch im Jahr 2019 und führt wohl konkrete Regelungen für elektronische Werbung ein. Sie befasst sich wahrscheinlich damit, ob Opt-In-Lösungen für Einwilligungen ausreichen.

  5. Hat die DSGVO bei Werbung Vorrang vor anderen Gesetzen?

Die Datenschutzkonferenz ist der Ansicht, dass die DSGVO vorgibt, wie Sie werben. Die DSGVO verdrängt das BDSG hier. Einige Regelungen, wie die im UWG, sind aber weiterhin vorrangig.

  6. Gelten alte Einwilligungen für neue Online Werbung fort?

Ihre Kunden willigten in eine Kontaktaufnahme für werbende Maßnahmen ein? Dann gilt diese Einwilligung auch zukünftig fort, sofern sie DSGVO-konform ist. Überprüfen Sie alte Einwilligungen dahingehend.

  7. DSGVO: Ist Direktwerbung über eine vertragliche Vereinbarung möglich?

Machen Sie einen Vertragsschluss von einer Einwilligung abhängig, erzwingen Sie die Einwilligung von dem Gegenüber. Das sogenannte Kopplungsverbot macht eine solche Einwilligung unwirksam.

  8. Gelten beim Direktmarketing bei Privatpersonen andere Maßstäbe als bei Unternehmen?

Bei Unternehmen reicht auch ein mutmaßliches Interesse im Rahmen einer Interessenabwägung nach Art. 6 I lit. f DSGVO aus. Bei Privatpersonen ist im Grunde immer eine Einwilligung erforderlich.

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