Social Media Werbung

Influencer bei Instagram, YouTube, Facebook und Co.: Wenn Marketing zu Schleichwerbung wird

Fachlich geprüft von: Rechtsanwalt Sören Siebert Rechtsanwalt Sören Siebert
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Das Wichtigste in Kürze

  • Als Influencer müssen Sie in der Regel Ihre Posts als Werbung kennzeichnen, wenn Sie dafür eine Gegenleistung erhalten (Verbot von Schleichwerbung).
  • Wenn Sie als Unternehmer Influencer-Marketing betreiben, können Sie dafür haftbar gemacht werden, wenn Sie gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen.
  • Eine Kennzeichnung mit den Wörtern „Werbung“ oder „Anzeige“ ist rechtlich am sichersten.

Worum geht's?

Die Zahncreme ins Bild halten, die Sportschuhe verlinken, vom Lieblingsrestaurant schwärmen: Influencer nutzen immer häufiger die Möglichkeit, mit Social Media Werbung Geld zu verdienen – gerade wenn sie viele Follower haben. Doch wann müssen Sie als Influencer eine Werbung kennzeichnen? Wann sind die Grenzen der verbotenen Schleichwerbung erreicht? Und welche Regeln gelten für Sie, wenn Sie Influencer einsetzen, damit diese für Ihr Unternehmen werben? Wir klären auf.

 

1. Influencer-Marketing: Was ist das überhaupt?

Influencer-Marketing nutzen Unternehmen, um ihre Markenziele zu erreichen. Sie greifen dabei auf Personen zurück, die in sozialen Medien und Netzwerken im Internet (Facebook, Instagram, YouTube, Twitter und Co.) besonders viele Follower haben – also eine große Reichweite.

Aber was genau tun die Influencer dann? Unternehmer bezahlen Influencer dafür, dass diese auf ihren Social Media Kanälen:

  • Unternehmensbotschaften kommunizieren,
  • neue Produkte testen oder
  • Produkte weiterempfehlen.

Unternehmen bezahlen Influencer für diese Form der Produktplatzierung abhängig von der Reichweite ihrer Accounts auf Social Media Plattformen bezahlt, zum Beispiel mit Gratisprodukten, Rabatten oder Geld.

Vorteile für Sie als Unternehmer von Social Media Advertising:

  • Unternehmen erhoffen sich von dieser Marketing-Strategie, dass die Kunden dem Produkt und dem Unternehmen gegenüber positiv beeinflusst werden, also das Produkt kaufen und dem Unternehmen mehr vertrauen, weil ihre sympathischer „Vorbilder“ den Kauf des Produktes empfehlen.
  • Gerade in Zeiten von Adblockern kann Social Media Marketing daher eine geschickte Strategie sein, um die Marke oder das Produkt bei Konsumenten ins Gespräch zu bringen.
  • In der Regel ist Influencer-Marketing für Unternehmen auch deutlich kostengünstiger als eine eigene Werbekampagne auf die Beine zu stellen.

Nachteil: Wenn Sie als Unternehmer Influencer-Marketing bei sozialen Netzwerken im Internet betreiben, müssen Sie rechtlich einiges beachten. Denn verstoßen Sie gegen das Verbot von Schleichwerbung, kann es teuer werden.

2. Was ist Schleichwerbung?

Die Definition von Schleichwerbung im früheren Rundfunkstaatsvertrag (gibt es heute nicht mehr): Schleichwerbung ist die Erwähnung oder Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Sendungen, wenn sie vom Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und mangels Kennzeichnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als zu Werbezwecken beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.

Verbotene Schleichwerbung betreiben Sie auch dann, wenn Sie den Post des Influencers nicht als Werbung kennzeichnen und ein durchschnittlich informierter User nicht erkennen kann, dass es sich bei dem Post des Influencers um gesponserte Werbung handelt.

Hintergrund: Nach dem früheren Rundfunkstaatsvertrag und nach § 5 a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) müssen Unternehmer journalistische und kommerzielle Inhalte trennen. Der Verbraucher soll wissen, ob der Influencer auf Instagram persönlich ein Produkt empfiehlt oder einen Werbebeitrag veröffentlicht, für den er eine Gegenleistung erhält. Grund: Verbraucher sind gegenüber neutralen Informationen nicht so kritisch und skeptisch wie gegenüber Werbeaussagen.

Übertragen auf Influencer-Marketing bedeutet dies: Präsentiert der Influencer vordergründig neutral die Vorzüge eines neues Produkt bzw. einer Marke, ist das Product-Placement durch wirtschaftliche Zuwendungen motiviert und ist die wirtschaftliche Motivation für den Verbraucher nicht erkennbar,
verstößt er gegen den Trennungsgrundsatz und das Verbot von Schleichwerbung. Kurz: Er muss bei Social Media Werbung kennzeichnen.

Dabei ist irrelevant, ob der Influencer einen Geldbetrag oder eine Vergütung anderer Art erhält. Von einer wirtschaftlichen Motivation ist auch auszugehen, wenn der Influencer vom Unternehmen kostenlose Produkte wie Kleidung, Reisen, Autos etc. erhält und sich im Gegenzug zum Posting verpflichtet hat.

Ausnahme: Ergibt sich der kommerzielle Zweck aus dem Zusammenhang, ist der Post keine verbotene Schleichwerbung.

Beispiele für keine Schleichwerbung:

  • Ein Unternehmen bewirbt seine eigenen Produkte. Der Betrachter weiß, dass das werbende Unternehmen das Produkt vertreibt.
  • Ein Influencer bewertet ein Produkt (Product Review) und berichtet sachlich darüber. Er erhält dafür keine Gegenleistung.

Manchmal ist nicht offensichtlich, ob es sich tatsächlich um Schleichwerbung handelt. Ob der Influencer tatsächlich eine Schleichwerbung veröffentlichte, bestimmt sich aus der Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers.

Beispiele für Schleichwerbung:

  • Der Influencer verwendet Slogans einer Marke.
  • Der Influencer spricht Kaufempfehlungen aus.
  • Das Produkt wird ausschließlich positiv beworben.
  • Die Sprache ist reklamehaft.

Wichtig: Als Influencer sollten Sie sich der Wirkung ihrer Beiträge bewusst sein.

3. Sollte ich als Influencer vorsichtshalber lieber alles als Werbung kennzeichnen?

Nein. Allerdings hat die teils unklare Rechtsprechung der letzten Jahre dafür gesorgt, dass immer mehr Influencer verunsichert waren und im Zweifel die meisten ihrer Inhalte als Werbung gekennzeichnet haben. Die Folge ist, dass man echte Werbung nicht mehr von einfachen Beiträgen unterscheiden kann. Dies läuft dem Ziel, Werbeinhalte transparent zu machen, zuwider.

Deshalb gilt ab dem 28.5.2022 eine Gesetzesänderung ("Influencer-Gesetz"). Nach dem neuen § 5a Abs. 6 UWG gilt dann sinngemäß:

  • Erhalten Influencer keine Gegenleistung, müssen Sie die Inhalte nicht als Werbung kennzeichnen.
  • ABER: Es wird gesetzlich vermutet, dass der Influencer eine Gegenleistung erhalten hat.
  • Wird er abgemahnt, muss der Influencer glaubhaft machen, dass er keine Gegenleistung erhalten hat. 

Im Ergebnis wird es aber dabei bleiben, dass im Einzelfall entschieden wird, ob es sich um Schleichwerbung handelt.

4. Was kann mir passieren, wenn ich gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoße?

Wenn Sie als Influencer oder werbender Unternehmer gegen das Verbot der Schleichwerbung verstoßen, drohen Ihnen Abmahnungen und Bußgelder. Wettbewerber können Schadensersatzansprüche gegen Sie geltend machen. Dies gilt auch dann, wenn Sie als Unternehmen selbst keinen Beitrag posten, sondern einen entsprechenden Post über einen Influencer veröffentlichen lassen. Als Unternehmer sollten deshalb überprüfen, ob der Influencer die gesetzlichen Regelungen korrekt umsetzt. Sie können selbst dann haftbar gemacht werden, wenn sie dem Influencer entsprechende Vorgaben gemacht haben.

Für Influencer besonders bitter: Verträge zwischen dem beauftragenden Unternehmern und dem Influencer über die Platzierung einer Werbung, die nicht als solche gekennzeichnet ist, sind in der Regel sittenwidrig und damit unwirksam (OLG München, Urteil vom 22.09.1994, 6 U 5255/93; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.10.2006, I-23 U 30/06, 23 U 30/06).

Die Folgen nicht gekennzeichneter Werbung:

  • Als Influencer haben Sie gegen das beauftragende Unternehmen keinen Anspruch auf Vergütung.
  • Wenn Sie werbender Unternehmer sind, haben Sie keine Möglichkeit mehr, die Veröffentlichung eines Beitrags in dem sozialen Netzwerk einzufordern.

5. Unternehmen und Influencer: So kennzeichnen Sie Social Media Werbung rechtskonform

Sie bewerben Produkte Ihres eigenen Unternehmens? Dann müssen Sie diese Social Media Werbung nicht gesondert kennzeichnen. Sollten Sie Produkte oder Dienstleistungen anderer Unternehmen bewerben, kommt es auf die richtige Art der Darstellung an. Sie haben folgende Kennzeichnungspflichten.

Die richtige Kennzeichnung von Videos

In der Regel hat das gute alte Werbevideo im Fernsehen ausgedient. Relevanter sind Videos bei Plattformen wie YouTube, Vimeo und Co. Wenn Sie ein Werbevideo zum Beispiel bei YouTube veröffentlichen, reicht die Erwähnung der Worte „Werbung“, „Dauerwerbesendung“ oder „Anzeige“ aus. Diese Begriffe müssen Sie zu Beginn und am Ende des Videos einblenden. Bezieht sich das Video ausschließlich auf ein Produkt oder eine Dienstleistung, müssen Sie während des gesamten Videos die Wörter „Dauerwerbesendung“ oder „Werbesendung“ einblenden. Wir empfehlen Ihnen, den Hinweis zusätzlich in die Videobeschreibung aufzunehmen.

Die richtige Kennzeichnung von Fotos

Sie möchten ein Foto mit Werbeinhalt veröffentlichen? Dann integrieren Sie entsprechende Hinweise – mit oder ohne Hashtag -, den Sie deutlich sichtbar platzieren. Achten Sie darauf, dass der Hinweis ausreichend groß ist und positionieren Sie ihn in unmittelbarer Nähe zur Überschrift. Ein Hastag, wie #werbung, unter dem Posting reicht nicht aus. Beachten Sie, dass die gewählte Kennzeichnung auf jedem Endgerät lesbar sein muss, also beispielsweise auf Smartphones, Fernsehgeräten und Laptops. Denken Sie daran, dass nicht jeder Nutzer fließend Englisch spricht. Deshalb sind alle Begriffe in deutscher Sprache zu platzieren.

Auf der sicheren Seite sind Sie mit diesen Begriffen:

  •  „Werbung“
  • „Anzeige“

Alternativ sind auch diese Begriffe zulässig:

  • unterstützt durch Produktplatzierungen
  • mit freundlicher Unterstützung von
  • im Auftrag von

Achtung: Folgende Begriffe sind nach der bisherigen Rechtsprechung nicht ausreichend, um den Werbecharakter eines Beitrags zu kennzeichnen. Bis zur endgültigen Klärung durch die Rechtsprechung sollten Sie daher auf diese Begriffe verzichten.

  • „Sponsored By“
  • „Sponsored“
  • „Sponsored Post“
  • „ad“
  • „sp“
  • „unterstützt von“
  • „supportedby“

6. Tap Tags: Wie muss ich Instagram Werbung kennzeichnen?

Wenn Sie oder die für Sie werbenden Influencer die Social Media Plattform Instagram nutzen, kennen Sie die Funktion „Tap Tags“: Das sind Markierungen in Instagram-Posts, die erst sichtbar werden, wenn der Instagram-Nutzer diese antippt. Durch ein weiteres Tippen gelangt der Nutzer dann auf die Website oder das Instagram-Profil des Unternehmens.

Beispiel: Sie markieren Sportschuhe, die in dem geposteten Bild zu sehen sind.

Der Bundesgerichtshof hat sich kürzlich mit der Frage beschäftigt, ob Influencer Instagram Werbung kennzeichnen müssen, wenn sie Tap Tags nutzen. Hierzu hat der BGH nun entschieden:

Setzt ein Influencer Tap Tags und verlinken diese auf die Internetseite eines fremden Unternehmens, gilt:

Der Influencer muss den Beitrag entsprechend kennzeichnen, wenn er

  • nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist oder
  • der Influencer dafür Geld erhalten hat.

Übertrieben werblich ist der Beitrag zum Beispiel dann, wenn er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts lobend hervorhebt, sodass es keine sachliche Information mehr ist.
(BFH, Urteil vom 9.9.2021, Aktenzeichen I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20).

Übrigens: Nach einem aktuellen Urteil des OLG Frankfurt am Main liegt ein sog. werblicher Überschuss auch dann vor, wenn eine Influencerin (über eine halbe Million Follower) in ihrem Instagram-Account E-Books an­preist und mit Tap-Tags zu den Un­ter­neh­men der Bü­cher ver­linkt, wenn das Unternehmen ihr diese kostenlos überlassen (Wert: 1.300 Euro), aber sonst keine Gegenleistung gezahlt hat. Dem Gericht nach war hier vor allem entscheidend, dass die Influencerin die E-Books weder eingeordnet noch sich inhaltlich damit auseinandergesetzt, sondern sie nur werbend unter Hervorhebung des außergewöhnlich hohen Rabattes die E-Books angepriesen hat (Urteil vom 19.05.2022, Aktenzeichen 6 U 56/21). 

Praxistipp:
Was übertrieben werblich ist und was nicht, ist nach dem BFH-Urteil schwierig einzuordnen. Kennzeichnen Sie daher im Zweifel Tap Taps als Werbung, um teure Abmahnungen zu vermeiden.

Sören Siebert
Sören SiebertRechtsanwalt

7. Influencer bei YouTube: Was gilt hier für mich?

Auch wenn Sie als Influencer bei YouTube aktiv sind, gelten für Sie die gleichen Regeln. So hat beispielsweise die Landesmedienanstalt Hamburg/Schleswig-Holstein am 27.03.20217 im Fall des YouTube-Kanals von "Flying Uwe" ein Bußgeld von 500.000 Euro angedroht, weil der Betreiber in seinen Videos Eigenprodukte präsentierte, ohne sie als Werbung zu kennzeichnen.

Kennzeichnen Sie also auch Ihre YouTube-Videos als Werbung, wenn verbotene Schleichwerbung vorliegt.

8. Influencer bei Facebook: Gelten hier Besonderheiten?

Wenn Sie Influencer bei Facebook sind, gelten für Sie die gleichen Regeln: Wie bei YouTube, Instagram und Co. müssen Sie auch hier unzulässige Schleichwerbung als Werbung kennezeichnen.

Es gibt allerdings eine Besonderheit: Facebook stellt eigene Richtlinien für "Branded Content" auf, sofern Sie von einem Unternehmen/Brand ein Entgelt für den Post oder die Verlinkung erhalten. Sie müssen bei Postings auf Facebook also zusätzlich folgendes beachten:

  • Ihr Profil muss für Branded Content freigegeben sein (erkennbar durch blauen Haken im Feld, in dem Sie den Post eingeben).
  • Sie müssen die Vorgaben von Facebook für "Branded Content" einhalten: So dürfen zum Beispiel Profil- und Cover-Bilder nicht für Werbezwecke Dritter verwendet werden und Videos dürfen keine Pre-Roll-, Mid-Roll- oder Post-Roll-Werbeanzeigen oder Banner enthalten.
  • Es gibt hiervon eine Ausnahme: Sie publizieren den Beitrag als Facebook Ad im Werbeanzeigenmanager. 

9. Social Media Werbung: Wie gehe ich gegen eine Abmahnung vor?

Sie haben eine Abmahnung wegen eines vermeintlichen Werbebeitrags auf Instagram erhalten? Dann verfallen Sie nicht in Panik. Unterschreiben Sie keinesfalls die beigefügte Unterlassungserklärung. Sie müssen auf das Schreiben eines Rechtsanwalts selbstverständlich reagieren. Die beigefügte Unterlassungserklärung ist aber oftmals nachteilig gestaltet. Wenn Sie später gegen die Unterlassungserklärung verstoßen, können die Abmahner eine Vertragsstrafe einfordern, was dann sehr teuer werden kann.

10. Checkliste für Influencer und werbende Unternehmer: Das Wichtigste zu Schleichwerbung und Product Placement

A. Checkliste für Influencer

1. Prüfen Sie, ob Schleichwerbung vorliegt.

Verbotene Schleichwerbung liegt grundsätzlich vor, wenn:

  • der Verfasser für einen Beitrag eine wirtschaftliche Gegenleistung gleich welcher Art erhält,
  • der Verfasser vordergründig neutral über das Produkt berichtet (z. B. durch Wiedergabe seiner Meinung, Tipps etc.) und
  • der Post nicht als Werbung gekennzeichnet ist.

Falls dies zutrifft, müssen Sie die Social Media Werbung kennzeichnen.

2. Kennzeichen Sie den Beitrag.

Eine rechtlich sichere Kennzeichnung des Posts als Werbung liegt vor, wenn der Post

  • mit dem Hinweis „Werbung“ oder
  • mit dem Hinweis „Anzeige“ versehen wird.

Die Begriffe „Sponsored By“, „Sponsored“ und „Sponsored Post“ sind nach der bisherigen Rechtsprechung nicht ausreichend, um den Werbecharakter eines Beitrags zu kennzeichnen. Auch ein Hastag, wie #werbung, am Ende des Posts ist nicht ausreichend, sondern platzieren Sie ihn direkt am Anfang des Posts.

3. Denken Sie auch an die Steuer.

Wenn Sie gegen Geld oder eine sonstige Gegenleistung Werbung auf Instagram & Co. machen,

  • sind Sie in den meisten Fällen keine Privatperson, sondern Unternehmer,
  • müssen Sie in der Folge Ihre Einnahmen versteuern.
4. Halten Sie sich an die Vorgaben des Auftraggebers.

Wen Sie Inhalte auf Instagram veröffentlichen,

  • prüfen Sie genau, ob es Vorgaben des werbenden Unternehmen dazu gibt, wie Sie die Beträge gestalten sollen,
  • halten Sie sich strikt an diese Vorgaben.
5. Vergessen Sie nicht Ihre sonstigen Pflichten.

Sie müssen selbstverständlich weitere Pflichten beachten. Beispielsweise sind Sie verpflichtet, ein Impressum bereitzuhalten. Mehr dazu in diesem Artikel: https://www.e-recht24.de/artikel/datenschutz/12810-impressum-datenschutz-social-media.html

B. Checkliste für werbende Unternehmer

Als Unternehmer, der mit Influencern zusammenarbeitet, sollten Sie bedenken:

1. Prüfen Sie stets, ob verbotene Schleichwerbung vorliegt.

Sie können für rechtliche Verstöße in Influencer-Kampagnen in die Verantwortung genommen werden. Prüfen Sie deshalb genau, ob der Post des Influencers gegen das Verbot der Schleichwerbung oder Produktplatzierung verstößt.

2. Achten Sie auf Ihr Image

Bedenken Sie, dass plumpe Schleichwerbung neben den negativen rechtlichen Konsequenzen auch zu erheblichen Imageschäden führen kann.

3. Sichern Sie sich ab.

Verpflichten Sie Influencer vertraglich dazu, die Werbung entsprechend der rechtlichen Voraussetzungen zu kennzeichnen. Sinnvoll ist in diesem Zusammenhang auch eine Vertragsstrafe für den Fall, dass der Influencer die Anforderungen an eine ausreichende Kennzeichnung entgegen seiner vertraglichen Verpflichtung nicht erfüllt.

4. Bedenken Sie auch die weiteren Pflichten.

Selbstverständlich haben Sie als Unternehmer weitere Pflichten, zum Beispiel im Bereich Datenschutz und Impressum. Lesen Sie auch diesen Artikel: https://www.e-recht24.de/artikel/datenschutz/12810-impressum-datenschutz-social-media.html

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Rechtsanwältin Annika Haucke
Annika Haucke
Rechtsanwältin

Annika Haucke ist Rechtsanwältin und Journalistin (Freie Journalistenschule). Als Fachredakteurin von eRecht24 bereitet sie Beiträge verständlich auf und gibt praxisnahe Handlungsempfehlungen. Rechtsanwältin Haucke ist auf Medienrecht spezialisiert und hat darüber hinaus mehrjährige redaktionelle Erfahrung in weiteren Rechtsgebieten, z.B. Steuer-und Medizinrecht. Seit 2013 veröffentlichte sie eine Vielzahl von Artikeln und Ratgebern, u. a. bei Stiftung Warentest, Tagesspiegel Background und Computerwoche.

Rechtsanwalt Sören Siebert
Sören Siebert
Rechtsanwalt und Gründer von eRecht24

Rechtsanwalt Sören Siebert ist Gründer von eRecht24 und Inhaber der Kanzlei Siebert Lexow. Mit 20 Jahren Erfahrung im Internetrecht, Datenschutz und ECommerce sowie mit mehr als 10.000 veröffentlichten Beiträgen und Artikeln weist Rechtsanwalt Sören Siebert nicht nur hervorragende Fach-Expertise vor, sondern hat auch das richtige Gespür für seine Leser, Mandanten, Kunden und Partner, wenn es um rechtssichere Lösungen im Online-Marketing und B2B / B2C Dienstleistungen sowie Online-Shops geht. Neben den zahlreichen Beiträgen auf eRecht24.de hat Sören Siebert u.a. auch diverse Ebooks und Ratgeber zum Thema Internetrecht publiziert und weiß ganz genau, worauf es Unternehmern, Agenturen und Webdesignern im täglichen Business mit Kunden ankommt: Komplexe rechtliche Vorgaben leicht verständlich und mit praktischer Handlungsanleitung für rechtssichere Webseiten umsetzen.


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